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<!DOCTYPE html>

<title>Konsensualvertrag</title>

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<h1 id="firstHeading" class="firstHeading mw-first-heading">Konsensualvertrag</h1>

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<div id="mw-content-text" class="mw-body-content mw-content-ltr" lang="de" dir="ltr"><div class="mw-content-ltr mw-parser-output" lang="de" dir="ltr">Der Konsensualvertrag (auch: Konsensualkontrakt; <a href="Latein" title="Latein">lat.</a> consensu contrahi) steht im <a href="R%C3%B6misches_Recht" title="Römisches Recht">römischen</a> <a href="Vorklassisches_Recht" title="Vorklassisches Recht">vorklassischen</a> und <a href="Klassik_(Jurisprudenz)" title="Klassik (Jurisprudenz)">klassischen Recht</a> für ein Bündel von Verpflichtungsgeschäften, die an keine bestimmte <a href="Form_(Recht)" title="Form (Recht)">Form</a> gebunden waren. Sie beruhten allein auf dem übereinstimmenden Willen der <a href="Partei_(Recht)" title="Partei (Recht)">Parteien</a> (consensus). Konsensualverträge waren der Kauf (<a href="Kaufvertrag#Geschichte_des_Kaufvertrags" title="Kaufvertrag">emptio venditio</a>), Werk-, Dienst-, und Mietverträge (<a href="Locatio_conductio" title="Locatio conductio">locatio conductio</a>), der Auftrag (<a href="Mandatum_(Vertrag)" title="Mandatum (Vertrag)">mandatum</a>) und der Gesellschaftsvertrag (<a href="Societas" title="Societas">societas</a>). Dabei darf nicht auf den deklaratorischen Charakter einer <a href="Willenserkl%C3%A4rung" title="Willenserklärung">Willenserklärung</a> abgestellt werden, wie sie heute bekannt ist, sondern auf das voluntative Element der Entsprechung des inneren Willens, was auch erklärt, warum der Gegenbegriff <a href="Dissens" title="Dissens">Dissens</a> (dissensus) mit Irrtum (error) nahezu gleichgesetzt war.<a href="#cite_note-1">[1]</a><a href="#cite_note-2">[2]</a> Rechtsverbindlich wurden die Vereinbarungen, wenn der <a href="Praetur" title="Praetur">Prätor</a> sie auf den Boden der <a href="Treu_und_Glauben" title="Treu und Glauben">bonae fidei iudicium</a> stellte, was sie einklagbar machte.

<div class="mw-heading mw-heading2"><h2 id="Abgrenzung">Abgrenzung</h2></div>

Einen Konsens der Parteien verlangten alle Vertragstypen,<a href="#cite_note-3">[3]</a> aber weder bedurfte es beim Konsensualvertrag einer begleitenden Sachübergabe wie beim <a href="Realvertrag" title="Realvertrag">Realvertrag</a> noch einer Buchung wie beim <a href="Litteralvertrag" title="Litteralvertrag">Litteralvertrag</a>, noh einer Wortformel wie beim <a href="Verbalvertrag" title="Verbalvertrag">Verbalkontrakt</a>.<a href="#cite_note-Selb-4">[4]</a>

Die Unterschiede der genannten Kontraktformen sind erstmals belegt bei <a href="Gaius_(Jurist)" title="Gaius (Jurist)">Gaius</a>.<a href="#cite_note-5">[5]</a> Dass der Konsensualkontrakt bereits vor der Zeit des genannten <a href="R%C3%B6mische_Juristen#Hochklassische_Juristen_(Nerva_bis_Commodus)" title="Römische Juristen">Hochklassikers</a> als geschäftlicher Verpflichtungstyp anerkannt war, ist bereits bei <a href="Marcus_Antistius_Labeo" title="Marcus Antistius Labeo">Labeo</a> bezeugt, überliefert wird dies in den <a href="Sp%C3%A4tantike" title="Spätantike">spätantiken</a> <a href="Pandekten" title="Pandekten">Digesten</a>.<a href="#cite_note-6">[6]</a>

<div class="mw-heading mw-heading2"><h2 id="Vertragsbegründung">Vertragsbegründung</h2></div>

Die Vertragssysteme des <a href="Ius_civile" title="Ius civile">ius civile</a> waren an typisierten Geschäftszwecken ausgerichtet, was auch die Anzahl anerkannter konsensualer <a href="Schuldverh%C3%A4ltnis" title="Schuldverhältnis">Schuldverhältnisse</a> reduzierte. Einer <a href="Vertragsfreiheit" title="Vertragsfreiheit">freien Vertragsgestaltung</a> blieb wenig Raum. Unterschieden wurde, ob das Geschäft auf entgeltlichen Leistungsaustausch ausgerichtet war, oder unentgeltlicher Natur. Nach historischem Verständnis waren entgeltliche Schuldverhältnisse der Kauf und die Verdingung, nicht so Schenkung und Tausch. Nach modernem Verständnis bezögen die Begrifflichkeiten Rechtsverhältnisse ein, die den Kauf (emptio venditio), Miete, Pacht und Dienst- wie Werkverträge (locatio conductio) erfassen würden. Jeder auf Austausch von Sach- und Geldleistung gerichtete Vertrag konnte konsensual vereinbart werden. In Abgrenzung zum Abschlussmechanismus des Realvertrages (Kreditierungszweck, Leihe, Verwahrung), bedeutete die Sachübergabe Übereignung.<a href="#cite_note-Harke-7">[7]</a>

Diesen – auf Leistung und Gegenleistung beruhenden – Geschäften standen die unentgeltlichen Geschäfte gegenüber, die Gesellschaft (societas) und der Auftrag (mandatum), vereinfacht gesagt: eigen- und fremdnützige Geschäftsführungsverhältnisse. Schenkungen waren von vornherein keine Schuldverhältnisse und auch der Tausch wurde wegen seines egalitären Charakters nicht einbezogen. Diese Geschäfte bildeten den komplementären Bereich zum Leistungsaustausch. Im Gegensatz zur Gesellschaft und zum Auftrag, die streng einseitige Rechtsgeschäfte waren, beruhten die anderen Schuldverhältnisse auf dem zweiseitigen <a href="Gegenleistung" title="Gegenleistung">Gegenleistungsprinzip</a> (<a href="Synallagma" title="Synallagma">synallagmatischer</a> Grundsatz).<a href="#cite_note-Honsell-8">[8]</a>

Formlose Vereinbarungen wurden als nuda pacta erfasst.<a href="#cite_note-9">[9]</a> Sie gewährten grundsätzlich keine klagbaren Ansprüche,<a href="#cite_note-Selb-4">[4]</a> soweit sie nicht ausnahmsweise aus unbenannten Verträgen herrührten, den so genannten <a href="Innominatkontrakt" title="Innominatkontrakt">Innominatkontrakten</a>. Für die stand die <a href="Actio_praescriptis_verbis" title="Actio praescriptis verbis">actio praescriptis verbis</a> zur Verfügung. Erst später – während der späten <a href="R%C3%B6mische_Kaiserzeit" title="Römische Kaiserzeit">Kaiserzeit</a> – wurden sie kraft <a href="Praetur" title="Praetur">prätorischen</a> <a href="Edikt" title="Edikt">Edikts</a> als pacta praetoria anerkannt, ohne jedoch in den Katalog der Konsensualverträge einbezogen zu werden.<a href="#cite_note-Honsell-8">[8]</a>

Besondere Bedeutung kam bei konsensualen Verpflichtungsgeschäften dem Treuglaubensgrundsatz <a href="Treu_und_Glauben" title="Treu und Glauben">bonae fidei iudicium</a> zu. Bona fides (Vertrauen) war konstitutives Merkmal des Geschäftstyps, keine Partei durfte wortbrüchig werden. Vertragsverletzungen führten zu <a href="Actio_(Recht)" title="Actio (Recht)">Klagen</a>. Im <a href="Formularprozess" title="Formularprozess">Formularprozess</a> bestimmte der <a href="Iudex" title="Iudex">Iudex</a> (Richter) die Tragweite der „guten Treue“ einer Verpflichtung im Einzelfall. Dabei war ihm mehr Freiheit bei der Wahl der Rechtsfolgen eingeräumt als bei einer <a href="Ius_strictum" title="Ius strictum">strengrechtlichen</a> Klage aus <a href="Stipulation" title="Stipulation">Stipulation</a>.<a href="#cite_note-Harke-7">[7]</a> Dem Käufer einer Ware stand beispielsweise die <a href="Actio_empti" title="Actio empti">actio empti</a> auf Leistung des Kaufgegenstandes zu, dem Verkäufer die <a href="Actio_venditi" title="Actio venditi">actio venditi</a> auf Zahlung des vereinbarten Kaufpreises. Entsprechend konnten verletzte Mietverträge mittels der actiones <a href="Actio_conducti" title="Actio conducti">conducti</a> und <a href="Actio_locati" title="Actio locati">locati</a> dem Richterspruch zugeführt werden.

<div class="mw-heading mw-heading2"><h2 id="Vertragsaufhebung">Vertragsaufhebung</h2></div>

In der modernen romanistischen Literatur<a href="#cite_note-10">[10]</a> wird davon ausgegangen, dass als Konträrakt zur Aufhebung des gesamten Rechtsverhältnisses eines Kaufvertrages der contrarius consensus anerkannt war. Teilweise wird darauf abgestellt, dass nicht die ganze Schuld (Kontrakt nebst den daraus entsprungenen Verpflichtungen), sondern lediglich die einzelne Verbindlichkeit aufgehoben worden sei.<a href="#cite_note-11">[11]</a>

<div class="mw-heading mw-heading2"><h2 id="Weitere_Entwicklung">Weitere Entwicklung</h2></div>

Vor Einführung des Konsensualvertrags bestand mit dem umfassend verwendbaren Vertragstyp der Stipulation noch ein hoher Grad an Vertragsfreiheit. Dieser konnte über die klassische Zeit hinaus erst wieder im <a href="Corpus_iuris_civilis" title="Corpus iuris civilis">spätantiken Recht</a> zurückgewonnen werden.

Mit Beginn der <a href="Rezeption_des_r%C3%B6mischen_Rechts" title="Rezeption des römischen Rechts">Rezeption des römischen Rechts</a> ab dem <a href="Mittelalter" title="Mittelalter">Mittelalter</a> unter den <a href="Glossator" title="Glossator">Glossatoren</a>, wandelten sich die Begrifflichkeiten. Die einst unklagbaren pacta verschmolzen mit den stets klagbaren contractus zu einem einheitlichen Vertragsprinzip. Dieses war auch auf die schuldrechtlich bislang nicht erfassten Tauschgeschäfte anwendbar und ebenso auf die bloßen Nebenabreden. Der Weg war damit für die im heutigen <a href="B%C3%BCrgerliches_Gesetzbuch" title="Bürgerliches Gesetzbuch">Bürgerlichen Gesetzbuch</a> verankerte vollständige <a href="Vertragsfreiheit" title="Vertragsfreiheit">Vertragsfreiheit</a> geebnet.<a href="#cite_note-12">[12]</a><a href="#cite_note-13">[13]</a> Das machte letztlich auch den Typ der Realverträge entbehrlich, denn Sachübergaben konnten dem Leistungsaustauschgeschäft durch pacta voran- und/oder nachgehen.

Der Maßstab der bona fides hat Einlass in <a rel="nofollow" class="external text" href="https://www.gesetze-im-internet.de/bgb/__242.html">§ 242</a> <a href="B%C3%BCrgerliches_Gesetzbuch" title="Bürgerliches Gesetzbuch">BGB</a> gefunden. Die Norm stellt die Befugnis des Richters klar, die Anforderung von Treu und Glauben in allen schuldrechtlichen Ansprüchen konkretisieren zu dürfen.

<div class="mw-heading mw-heading2"><h2 id="Literatur">Literatur</h2></div>

<ul><li><a href="Jan_Dirk_Harke" title="Jan Dirk Harke">Jan Dirk Harke</a>: Römisches Recht. Von der klassischen Zeit bis zu den modernen Kodifikationen. Beck, München 2008, ISBN 978-3-406-57405-4 (Grundrisse des Rechts), § 4.</li>

<li><a href="Herbert_Hausmaninger" title="Herbert Hausmaninger">Herbert Hausmaninger</a>, <a href="Walter_Selb" title="Walter Selb">Walter Selb</a>: Römisches Privatrecht, Böhlau, Wien 1981 (9. Aufl. 2001) (Böhlau-Studien-Bücher) ISBN 3-205-07171-9, S. 224–259.</li>

<li><a href="Heinrich_Honsell" title="Heinrich Honsell">Heinrich Honsell</a>: Römisches Recht. 5. Auflage, Springer, Zürich 2001, ISBN 3-540-42455-5, S. 102 f.</li>

<li><a href="Max_Kaser" title="Max Kaser">Max Kaser</a>: Divisio obligationum. In: Max Kaser: Rämische Rechtsquellen und angewandte Juristenmethode. Köln, u a. 1986. S. 155–172.</li></ul>

<div class="mw-heading mw-heading2"><h2 id="Anmerkungen">Anmerkungen</h2></div>

<li id="cite_note-1"><a href="#cite_ref-1">↑</a> <a href="Ulpian" title="Ulpian">Ulpian</a> 28 libri ad Sabinum, in: Digesten 18,1,9.

</li>

<li id="cite_note-2"><a href="#cite_ref-2">↑</a> Jan Dirk Harke: Römisches Recht. Von der klassischen Zeit bis zu den modernen Kodifikationen. Beck, München 2008, ISBN 978-3-406-57405-4 (Grundrisse des Rechts), § 5 Rnr. 1–18.

</li>

<li id="cite_note-3"><a href="#cite_ref-3">↑</a> Ulpian 4 Ad edictum libri LXXXIII, in: Digesten 2,14,1,3.

</li>

<li id="cite_note-Selb-4">↑ <a href="#cite_ref-Selb_4-0">a</a> <a href="#cite_ref-Selb_4-1">b</a> <a href="Herbert_Hausmaninger" title="Herbert Hausmaninger">Herbert Hausmaninger</a>, <a href="Walter_Selb" title="Walter Selb">Walter Selb</a>: Römisches Privatrecht, Böhlau, Wien 1981 (9. Aufl. 2001) (Böhlau-Studien-Bücher) ISBN 3-205-07171-9, S. 224 f.

</li>

<li id="cite_note-5"><a href="#cite_ref-5">↑</a> Gaius, <a href="Institutiones_Gai" title="Institutiones Gai">Institutiones</a> 3,89 ff., 128,135 ff; Rechtsgeschäftsunterscheidungen: 3,139 ff. (139 Kaufvertrag, 142 Verdingung, 148 Gesellschaft, 155 Auftrag).

</li>

<li id="cite_note-6"><a href="#cite_ref-6">↑</a> Ulpian 11 Ad edictum libri LXXXIII, in: Digesten 50,16,19; offen bleibt bei Ulpian, ob auch unvollkommen zweiseitige Vertragstypen, beispielsweise das mandatum, das <a href="Verwahrung_(Deutschland)" title="Verwahrung (Deutschland)">depositum</a> oder die Geschäftsform des <a href="Pfandrecht" title="Pfandrecht">pignus</a>, <a href="Synallagma" title="Synallagma">synallagmatischen</a> Verträgen gleichgestellt waren.

</li>

<li id="cite_note-Harke-7">↑ <a href="#cite_ref-Harke_7-0">a</a> <a href="#cite_ref-Harke_7-1">b</a> <a href="Jan_Dirk_Harke" title="Jan Dirk Harke">Jan Dirk Harke</a>: Römisches Recht. Von der klassischen Zeit bis zu den modernen Kodifikationen. Beck, München 2008, ISBN 978-3-406-57405-4 (Grundrisse des Rechts), § 4 Rnr. 13–39 (S. 44–53).

</li>

<li id="cite_note-Honsell-8">↑ <a href="#cite_ref-Honsell_8-0">a</a> <a href="#cite_ref-Honsell_8-1">b</a> <a href="Heinrich_Honsell" title="Heinrich Honsell">Heinrich Honsell</a>: Römisches Recht. 5. Auflage, Springer, Zürich 2001, ISBN 3-540-42455-5, S. 102 f.

</li>

<li id="cite_note-9"><a href="#cite_ref-9">↑</a> Digesten 2,14; <a href="Codex_Iustinianus" title="Codex Iustinianus">Codex Iustinianus</a> 2,3.

</li>

<li id="cite_note-10"><a href="#cite_ref-10">↑</a> <a href="Max_Kaser" title="Max Kaser">Max Kaser</a>: Das Römische Privatrecht. 2 Bände, 2. Auflage. Beck, München 1971–1975 (Handbuch der Altertumswissenschaft; Abteilung 10, Teil 3, Band 3). Band 1, S. 642; <a href="Wolfgang_Kunkel" title="Wolfgang Kunkel">Wolfgang Kunkel</a>, <a href="Heinrich_Honsell" title="Heinrich Honsell">Heinrich Honsell</a>, <a href="Theo_Mayer-Maly" title="Theo Mayer-Maly">Theo Mayer-Maly</a>, <a href="Walter_Selb" title="Walter Selb">Walter Selb</a>: Römisches Recht. 4. Auflage. Berlin u. a. 1987, ISBN 3-540-16866-4, S. 267.

</li>

<li id="cite_note-11"><a href="#cite_ref-11">↑</a> <a href="Heinrich_Siber" title="Heinrich Siber">Heinrich Siber</a>: Contrarius consensus. In: <a href="Zeitschrift_der_Savigny-Stiftung_f%C3%BCr_Rechtsgeschichte" title="Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte">Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte</a> (Romanistische Abteilung), Band 42, Heft 1, 1921. S. 68–102. hier S. 70.; <a href="Rolf_Kn%C3%BCtel" title="Rolf Knütel">Rolf Knütel</a>: Contrarius Consensus, 1968, S. 137: Unter Berufung auf Digesten 18, 5, 3 (Julian) nimmt Knütel an, dass die römische Rechtsklassik über weite Strecken keinen Aufhebungsvertrag kannte und Vertragsloslösungen über ein einfaches <a href="Ius_honorarium" title="Ius honorarium">honorarrechtliches</a> pactum gelöst habe; erst mit <a href="Iulius_Paulus" title="Iulius Paulus">Iulius Paulus</a> sei der contrarius consensus im Wege der interpretatio entstanden. Vgl. insoweit auch: <a href="Werner_Flume" title="Werner Flume">Werner Flume</a>: Rechtsakt und Rechtsverhältnis: römische Jurisprudenz und modernrechtliches Denken. Paderborn, München, Wien, Zürich. Schöningh, 1990, ISBN 3-506-73356-7. S. 45.

</li>

<li id="cite_note-12"><a href="#cite_ref-12">↑</a> <a href="Azo" title="Azo">Azo</a>: Summa Azonis, Pavia 1506 [Nachdruck Corpus glossatorum juris civilis. Band 2: Azonis Summa super codicem: Instituta extraordinaria, bearbeitet von Mario Viora, Torino 1966]. 2.3.

</li>

<li id="cite_note-13"><a href="#cite_ref-13">↑</a> <a href="Samuel_Stryk" title="Samuel Stryk">Samuel Stryk</a>: Specimen usus moderni Pandectarum. 1690. zu den Digesten 45.1. Nr. 1.

</li>

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